대법원이 지적한 절차적 위법성은 사라져…형평성 문제는 ‘재외동포법 포용성’에 기대, 대법원 가봐야…
#처분서까지 교부한 LA 총영사관
2019년 11월 열린 파기환송심에서 서울고등법원 재판부는 유 씨의 사증 발급 과정에서 LA 총영사관 측이 재량권을 행사하지 않고 법무부의 2002년 입국금지결정에 따라 비자 발급을 거부한 것을 위법하다고 봤다. 또 비자 발급 거부 처분서를 작성해 유 씨에게 교부하지 않고 전화로만 통보한 점은 행정절차법 위반으로 봤다. 이는 대법원의 결정을 그대로 따른 것이었다.
당장 유 씨의 한국행이 가능해 보이는 판결이지만 사실 그렇지 않다. 파기환송심의 결정은 행정청인 LA 총영사관이 재량권을 행사해 비자 발급 여부를 심사한 뒤 발급 거부를 결정하고 그 내용을 담은 비자 발급 거부 처분서를 유 씨에게 교부하면 위법이 아니라는 의미이기 때문이다.
실제로 LA 총영사관은 유 씨가 파기환송심에서 승소한 뒤 다시 재외동포 비자 발급을 요청하자 재량권을 행사해 거부한 뒤 처분서를 교부했다. LA 총영사관 비자 발급 거부의 절차상 위법요소는 사라진 터라 유 씨는 다시 제기한 행정소송 1심에서 패소하고 말았다.
절차상의 문제에서 위법성이 있었을 뿐이고, 위법성이 사라져 패소가 명백해 보이는 사안을 두고 유 씨가 또 다시 행정소송을 제기한 까닭은 무엇일까. 이를 이해하려면 2019년 7월 대법원의 판결 내용부터 다시 들여다봐야 한다.
당시 대법원 3부는 “재외동포에 대한 비자 발급은 행정청의 재량행위에 해당한다. 행정청이 재량권이 없다고 오인한 나머지 비자 발급 거부행위로 달성할 수 있는 공익과 그로 인해 상대방이 얻게 되는 불이익을 전혀 비교하지 않은 채 처분권을 행사하지 않은 것은 그 자체로 재량권을 일탈·남용한 것으로 처분을 취소해야 할 위법사유에 해당한다”고 밝혔다. 또한 “영사관 측이 비자발급 거부 처분을 유 씨에게 서면으로 통보하지 않고 전화로 알린 것은 행정절차 위반”이라고 지적했다.
이 두 부분은 이번 LA 총영사관 비자 발급 거부 과정에서는 모두 해결돼 위법성이 사라졌다.
문제는 대법원이 짚은 또 하나의 쟁점인 ‘형평성’ 문제로, 이는 유 씨 측 변호사가 꾸준히 주장해 온 내용이다. 당시 대법원 3부는 “재외동포법은 ‘대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 대한민국 국적을 이탈하거나 상실하여 외국인이 된 남성의 경우’에도 38세가 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 재외동포 체류자격의 부여를 제한할 수 없다고 규정한다”며 “재외동포법이 재외동포의 대한민국 출입국과 체류에 대해 개방적이고 포용적인 태도를 취하고 있는 점에 비춰 무기한 입국금지조치는 법령에 근거가 없는 한 신중해야 한다”고도 했다.
이는 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(재외동포법) 제5조 ② ‘법무부 장관은 외국 국적 동포에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 제1항에 따른 재외동포 체류자격을 부여하지 아니한다. 다만, 법무부 장관이 필요하다고 인정하는 경우에는 제1호에 해당하는 외국 국적 동포가 41세가 되는 해 1월 1일부터 부여할 수 있다’에 따른 결정이다. 현재는 38세가 아닌 41세인데 이는 2018년에 법이 개정됐기 때문으로 유 씨는 38세이던 시절의 법이 적용된다.
대법원은 이 조항에 따라 ‘재외동포법이 재외동포의 대한민국 출입국과 체류에 대해 개방적이고 포용적인 태도를 취하고 있다’고 봤다. 유 씨 측 역시 법원에서 거듭 “유사한 다른 케이스와 비교해서 입국금지 처분을 받은 것은 유승준 본인만이 유일하다. 매년 유사한 사례가 발생하는 만큼 형평성에 따라 처분해야 한다”고 주장했다.
다만 ‘법무부 장관이 필요하다고 인정하는 경우’라는 단서를 어떻게 적용해야 하느냐가 관건이다. 참고로 법무부는 이미 2002년 유 씨의 입국금지를 결정했고 이 입장에는 변함이 없다. 심지어 2015년 LA 총영사관이 유 씨의 재외동포 비자 발급을 거부한 것도 법무부의 입국금지 결정을 따른 것이었다.
결국 형평성 문제와 ‘법무부 장관이 필요하다고 인정하는 경우’라는 법조문이 유 씨의 행정소송 2심과 대법원 3심에서 계속 뜨거운 쟁점이 될 전망이다. 그만큼 모호한 대목이다. 절차상의 위법성에 대해 대법원의 결정을 그대로 따른 파기환송심 재판부도 이 부분에 대해서는 판단을 보류했다.
이미 대법원이 유 씨 측의 ‘형평성’ 주장을 ‘재외동포법의 개방적이고 포용적인 태도’를 기반으로 받아들인 판결을 내린 바 있다. 이번 행정소송 역시 대법원까지 가면 유 씨가 승소할 가능성이 분명 존재한다. 이것이 유 씨가 두 번째 행정소송을 제기한 주된 이유이며, 대법원의 판결까지 이 재판을 계속 지켜봐야 하는 까닭이다.
김소리 대중문화평론가